MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA LA ALEGACION DE LA PRUEBA

MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA LA ALEGACION Y PRUEBA.

Una vez analizados los problemas que suscitan la carga y el objeto de la prueba del Derecho extranjero por las partes, es preciso, en tercer lugar, delimitar el momento procesal oportuno para alegar el Derecho extranjero.

En la primera instancia, en la alegación deberá operarse durante aquellas etapas del proceso donde permiten la aportación al mismo de elementos fácticos.

Dichas etapas serían básicamente la demanda y la contestación y en cuanto el pedido inicialmente no se vea alterado, en eventuales escritos de replica o duplica.
Debe reconocerse que la política española registra una gran flexibilidad en cuanto al momento para la aportación del Derecho extranjero, cuya prueba deberá efectuar en la correspondiente fase probatoria, si bien nada impide, que en los escritos de alegaciones se acompañe prueba documental del Derecho extranjero, como documento en que la parte interesada funda su pretensión.

A pesar de esta flexibilidad, la alegación del Derecho extranjero por las partes o, en su caso, a instancia del órgano jurisdiccional, solo debe admitirse en aquellas fases del procedimiento que faciliten el debate jurídico sobre dicha cuestión.

Si bien la alegación del Derecho extranjero no efectuada en primera instancia no puede efectuarse en apelación, si existe por parte de los Tribunales de apelación españoles cierta benevolencia, puesta de manifiesto, en recibir a prueba el Derecho extranjero, en las hipótesis, del artículo 862.2 LEC, esto es, si se desestima su práctica en primera instancia por causa no imputable a quien la solicita, dicha prueba no hubiera podido realizarse en todo o en parte.

La jurisprudencia tradicional del TS es clara en señalar que la casación no es momento procesal oportuno para proceder a la alegación y prueba del Derecho extranjero no efectuada en instancias anteriores.