MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA LA ALEGACION DE LA PRUEBA

MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA LA ALEGACION Y PRUEBA.

Una vez analizados los problemas que suscitan la carga y el objeto de la prueba del Derecho extranjero por las partes, es preciso, en tercer lugar, delimitar el momento procesal oportuno para alegar el Derecho extranjero.

En la primera instancia, en la alegación deberá operarse durante aquellas etapas del proceso donde permiten la aportación al mismo de elementos fácticos.

Dichas etapas serían básicamente la demanda y la contestación y en cuanto el pedido inicialmente no se vea alterado, en eventuales escritos de replica o duplica.
Debe reconocerse que la política española registra una gran flexibilidad en cuanto al momento para la aportación del Derecho extranjero, cuya prueba deberá efectuar en la correspondiente fase probatoria, si bien nada impide, que en los escritos de alegaciones se acompañe prueba documental del Derecho extranjero, como documento en que la parte interesada funda su pretensión.

A pesar de esta flexibilidad, la alegación del Derecho extranjero por las partes o, en su caso, a instancia del órgano jurisdiccional, solo debe admitirse en aquellas fases del procedimiento que faciliten el debate jurídico sobre dicha cuestión.

Si bien la alegación del Derecho extranjero no efectuada en primera instancia no puede efectuarse en apelación, si existe por parte de los Tribunales de apelación españoles cierta benevolencia, puesta de manifiesto, en recibir a prueba el Derecho extranjero, en las hipótesis, del artículo 862.2 LEC, esto es, si se desestima su práctica en primera instancia por causa no imputable a quien la solicita, dicha prueba no hubiera podido realizarse en todo o en parte.

La jurisprudencia tradicional del TS es clara en señalar que la casación no es momento procesal oportuno para proceder a la alegación y prueba del Derecho extranjero no efectuada en instancias anteriores.

OBJETO DE LA PRUEBA

OBJETO DE LA PRUEBA.

Es preciso determinar cuál es el objeto de la prueba y el contenido de la alegación del Derecho extranjero. El artículo 12.6 del Código civil se refiere escuetamente a la vigencia y contenido del Derecho extranjero si bien la regla jurisprudencial dominante se expresa con claridad en la sentencia del TS de 19 de diciembre de 1935, al decir que tiene declarada esta sala más de una vez que para aplicar el Derecho extranjero los tribunales españoles es necesario que quien lo invoque acredite primero la existencia de la legislación que solicita, segundo, condicionar de forma absoluta los derechos de los particulares de ahí que deba estimarse irreprochable el razonamiento realizado en la sentencia del TS de 30 de enero de 1960 que, refiriéndose a las relaciones hispano mexicanas, expresó que independientemente de la falta de relaciones existentes entre nuestra Nación y dicho Estado americano … (estas) no pueden influir en cuanto a la legislación aplicable a los derechos privados de las partes.

La vigencia o validez de las normas jurídicas extranjeras invocadas puede estar asimismo condicionada por su virtual inconstitucionalidad conforme al ordenamiento jurídico del que emanan.

Dicho problema admite, cuatro variantes:

1. que un Tribunal o un órgano del Estado extranjero cuyo Derecho reclama la norma de conflicto haya afirmado con eficacia erga omnes la legitimidad constitucional de la norma.
2. que dicho órgano haya afirmado con el mismo carácter la ilegitimidad constitucional de la norma.
3. Que el procedimiento de control constitucional del Derecho reclamado por la norma de conflicto del foro esté pendiente de solución.
4. Que tal órgano no se haya pronunciado al respecto.

El principio de aplicación del Derecho extranjero, tal y como rige en el país en cuestión, obliga al juez del foro a resolver de acuerdo con los criterios expresados por el órgano de control de constitucionalidad del extranjero, que deben asimismo ser invocados y probados por la parte interesada.

Respecto a la tercera y cuarta hipótesis, la solución es más delicada.
En el caso tercero se ha argumentado la conveniencia de suspender el procedimiento, pero ante la falta de previsión legal en nuestro Derecho procesal civil internacional, y la obvia imposibilidad de que nuestros Tribunales planteen una cuestión de inconstitucionalidad ante un órgano constitucional extranjero, tanto para el caso tercero como para el cuarto, no parece existir otra vía de aplicación de la norma extranjera, cuando su inconstitucionalidad solo puede ser declarada por dicho órgano, dado que, con carácter general, hasta dicho momento, las normas son válidas y eficaces, o, en todo caso, actuar como lo haría el Tribunal extranjero en tal supuesto.

El problema se suscita cuando se trata de aplicar normas jurídicas cuya inconstitucionalidad es susceptible de control por los Tribunales ordinarios, tal y como ocurre en España con los reglamentos.

En este caso, en defecto de jurisprudencia extranjera al respecto, la parte deberá aportar todos los medios de prueba que acrediten ante el juez español la contradicción manifiesta de la norma extranjera con la Constitución del Estado del que proviene.
Se trata de una situación similar a la se produce respecto a la norma jurídica que queda desplazada por un Tratado internacional, cuya aplicación también debe acreditar la parte interesada.
En cualquier caso, la ausencia de jurisprudencia en nuestro Derecho impide prever con claridad si un Tribunal español está dispuesto a suplantar a un Tribunal ordinario extranjero en el contenido de constitucionalidad de una norma jurídica de dicho sistema.

CONCEPTO Y REGIMENES

CONCEPTO Y REGIMENES.

La cooperación internacional como rasgo característico del Derecho Internacional Privado presenta una dimensión particularmente desarrollada en el ámbito del proceso.
El mismo principio que justifica el sector del Derecho Internacional Privado que da referencia al reconocimiento y ejecución de decisiones derivadas de un poder jurisdiccional extranjero, fundamenta un sector de Ordenamiento destinado a apaliar los inconvenientes que produce en el desarrollo del proceso la imposibilidad de ejercer el poder jurisdiccional fuera del territorio del propio Estado, con el fin de realizar determinados actos procesales.

Para llevar a buen término el proceso en el que se sustancia una situación del tráfico jurídico externo, es preciso analizar una serie de actos procesales, tales como las notificaciones, los emplazamientos o la práctica de la prueba, que deben tener lugar en el extranjero.

El Estado puede servirse en ocasiones, a tal efecto de sus agentes diplomáticos o funcionarios consulares acreditados en el extranjero, sin embargo, no siempre dichos actos procesales pueden realizarse sin la necesaria concurrencia o participación de las autoridades extranjeras, particularmente de sus órganos judiciales.

La cooperación internacional es absolutamente imprescindible y se ha materializado en un conjunto de de normas reguladoras de origen preferentemente convencional.

Descrita la justificación práctica de la institución, el fundamento teórico de la asistencia judicial internacional, entendida, en sentido estricto, como la cooperación entre autoridades de distintos Estados para la realización de actos procesales, se ha buscado en la propia existencia de una obligación internacional de cooperación, impuesta por una presunta costumbre internacional.

Es preciso negar la existencia de una obligación internacional de prestar asistencia judicial internacional basada en criterios de reciprocidad, en el mismo sentido con que se negaba dicha obligación en la aplicación del Derecho extranjero.

Es cierto que los Estados se avienen con normalidad para prestar dicha colaboración, por interés mutuo, pero en ningún caso detecta una convicción u opinio iuris acerca de la obligatoriedad de dicha conducta, que ha venido a ser regulada, desde el plano internacional, a través de textos internacionales de amplia proyección.

En el resto de la obligaciones impuestas por los Tratados internacionales suscritos, el Derecho interno tiende a facilitar la asistencia de forma disacional, atendiendo a principios de “cortesía internacional o propiamente de cooperación utilizando con cierta frecuencia los criterios de reciprocidad, como se detecta en los artículos 277 y 278 de la Lec.
Dentro de los actos procesales que requieren específicamente de la asistencia judicial internacional, destaca en primer lugar el régimen de notificaciones y comunicaciones que es preciso realizar en territorio extranjero.

La relación que presenta este acto procesal con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías de defensa (artículo 24 CE), enfatiza la importancia y condiciona el propio contenido y alcance de los textos internacionales que facilitan la cooperación internacional, al tiempo que justifica la propia confianza y remisión de tales textos internacionales por parte de otros convenios internacionales.

En segundo término, la asistencia judicial internacional opera para solicitar de la autoridad extranjera la realización de un acto de instrucción, particularmente de la práctica de una prueba, dicha solicitud ha dado lugar a la institución de la comisión rogatoria, a través de la cual se evacua la petición.

Junto a estos actos, presenta un carácter más excepcional la asistencia judicial internacional dirigida a facilitar a las partes extranjeras la presentación en un procedimiento de actos procesales como la demanda o la petición del beneficio de justicia gratuita, que, por su menor relieve, no serán objeto de un tratamiento específico.

Por último, la asistencia judicial internacional presenta una manifestación característica del Derecho Internacional Privado, íntimamente relacionada con la aplicación judicial del Derecho extranjero, consistente en la petición a la autoridad extranjera de información acerca del Derecho de dicho estado, que debe ser aplicado por el juez del foro.

La asistencia judicial internacional se opera a través de dos distintos regímenes.

El Derecho autónomo español articula un régimen común que se contiene en los artículos 276 y 278 de la LOPJ y el artículo 300 de la Lec.

Sin embargo, dicho régimen presenta un carácter residual, siendo de aplicación prioritaria el régimen convencional.

El carácter residual del régimen común viene dado no sólo por la prevalencia de la reglamentación de origen convencional, sino porque, desde un punto de vista práctico, el gran desarrollo de las normas convencionales reduce la posibilidad real de aplicar el régimen común.

Existe en nuestro sistema, en consecuencia, un complejo tramado de normas convencionales sobre asistencia judicial internacional, no exento de problemas a la hora de delimitar sus ámbitos de aplicación e identificar la norma de aplicación procedente a la pretensión concreta.

Es de señalar, sin embargo, que los Tribunales españoles, más que en ningún otro sector del Derecho Internacional Privado, han procedido con cierta eficacia, no exenta de excepciones, a la interpretación y correcta aplicación de las normas convencionales que regulan la asistencia judicial internacional.

EL REENVIO.

D) REENVIO.

El reenvió tiene su origen en el denominado conflicto negativo de las leyes, esto es, cuando la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto correspondiente a la ley extranjera declarada aplicable se inhiben de la regulación del supuesto de estimar que ninguna de las dos es competente.

Junto al conflicto negativo de leyes, el reenvío implica tres presupuestos:
1. La diversidad de puntos de conexión utilizados por las normas de conflicto de los ordenamientos que concurren en un supuesto de tráfico privado externo.
2. La consulta de la norma de conflicto extranjera o, si se quiere, consideración del Derecho extranjero en su integridad, tanto el Derecho material como el conflictual.
3. por último, la remisión de la norma de conflicto extranjera a otra ley. Si dicha norma remite a la ley del foro, daremos ante un supuesto de reenvió de retorno o de primer grado.
4. Al contrario, si se remite a una tercera ley, se trataría de un reenvió de segundo grado.
El reenvió constituye una técnica que ha sido criticada desde diversos puntos de vista.

De un lado, el hecho de tener en cuenta el criterio de regulación de las normas de Derecho aplicable de un ordenamiento extranjero desvirtúa los criterios materiales que suscitan el mandato de aplicación de la norma de conflicto del foro, máximo cuando el principio de base radica en que la remisión al Derecho extranjero se entiende hecha a su Derecho material.

Por otra parte, es indiscutible que su utilización debe ser rechazada en determinados sectores, como es el de las obligaciones contractuales, en los que la autonomía de la voluntad de las partes para seleccionar el Derecho aplicable se vaciaría de contenido de admitirse la posibilidad del reenvió.

Sin embargo, resulta indiscutible la flexibilización que puede introducir el reenvió como factor de corrección de la propia rigidez de las normas de conflicto del foro.
No cabe duda de que el reenvió del primer grado se halla impregnado de legeforismo, extendiendo o considerablemente el papel de la ley del foro.

Pero, en contrapartida, el reenvió de segundo grado y en menor medida, incluso el de primer grado, pueden utilizarse en aras de un determinado situaciones, como por ejemplo la validez de un testamento, o al contrario, para denegarlos por ejemplo el divorcio como ocurre en el caso Patiño, cuando resulta no querido deriva de la primera y única conexión de la norma de conflicto del foro, facilitando, de esta forma, una orientación material en la solución del conflicto.

Es lo que la doctrina tradicional ha conocido por reenvió como expediente.
Con anterioridad a la reforma del Título Prel del Cc en1974 nuestro ordenamiento carecía de una norma que contuviese la posibilidad de reenvío, y eran escasos los precedentes jurisprudenciales que se planteaban semejante técnica.
Tras dicha reforma, se introdujo en el Código una norma específica que contempla la posibilidad del reenvío, según el artículo 12.2. la remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que sea la española.

De esto se desprende que nuestro sistema no admite con carácter general más que el reenvío de retorno a la ley española.

Esta distinción es criticable por dos motivos:
1. porque al permitir tan sólo el reenvío a la ley española evidencia una actitud nacionalista e injustificada.
2. porque da una respuesta uniforme a todo tipo de supuestos, siendo así que hubiese resultado más aconsejable discriminar las materias en las que el reenvío es conveniente de aquellas otras en las que no lo es. Por ejemplo, en las parcelas que integran el estatuto personal, no hay obstáculos de peso que impidan el reenvió de segundo grado.

CARGA DE LA PRUEBA

CARGA DE LA PRUEBA.

La primera cuestión de interés se refiere al alcance de la carga de la prueba. El tenor literal del artículo 12.6 del código civil se refiere al deber de las partes en orden a acreditar la vigencia y el contenido del Derecho extranjero.
Se ha argumentado, en ocasiones, que si se considerara al Derecho extranjero como un simple hecho, las partes están obligadas no solo facultadas, a probar el Derecho extranjero como cualquier otro hecho.
Sin embargo, la consideración puramente fáctica del Derecho extranjero no se acomoda tan sencillamente a los problemas particulares que suscita la aplicación judicial del Derecho extranjero.
De hecho las facultades que atribuye el artículo 12.6 del código civil, al juez en la indagación del Derecho extranjero demuestran, como ha puesto de relieve la doctrina, que no cabe hablar en este punto de una auténtica carga de la prueba.
Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia han variado a la hora de determinar a quien incumbe llevar a cabo la prueba si bien la solución más correcta es que la parte a quien beneficie le interese la aplicación del Derecho extranjero que debe acreditar su contenido o sufrir las consecuencias de su falta de prueba, ya se trate del actor o del demandado.

EL PRINCIPIO DE ALEGACION POR LAS PARTES

EL PRINCIPIO DE ALEGACION POR LAS PARTES.

En el sistema español ni antes ni después de la reforma del Título preliminar del C.C de 1974, el legislador ha dado respuesta definitiva a la consideración procesal del Derecho extranjero.
Sin embargo, la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente, en principio, por otorgar al Derecho extranjero la condición procesal de los simples hechos.
En efecto, los problemas procesales derivados de la aplicación del Derecho extranjero no han recibido regulación expresa en nuestro ordenamiento hasta referida reforma de 1974.
No obstante, fue apareciendo una amplia doctrina jurisprudencial a pesar de ofrecer soluciones restrictivas, que tuvieron merito de perfilar un sistema de aplicación judicial, que no solo ha influido en la actual redacción del artículo 12.6 sino que, con posterioridad a éste, sigue conservando un papel preeminente.
Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español.
La persona que invoque el Derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios admitidos en la ley española.
Sin embargo para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas.
La doctrina jurisprudencial anterior y posterior a dicho precepto se inclina mayoritariamente por considerar al Derecho extranjero como un simple hecho que debe ser objeto de invocación y alegación por las partes, posición que pervive tras la redacción del artículo 12 del Código Civil.
La obligación del juez parece que se limita a aplicar de oficio la norma de conflicto, no el Derecho extranjero a que ésta remite a las partes que quieran beneficiarse de la aplicación de ese Derecho que, invocándolo, deben probar o acreditar en juicio su contenido o vigencia.
Llevada a sus últimas consecuencias, la pasividad del juez conlleva la inaplicabilidad de oficio del Derecho extranjero.

El principio de alegación por las partes se lleva, por parte de nuestros Tribunales, hasta sus últimos extremos, exigiendo no solo los estrictos medios de prueba, sino también una certeza absoluta acerca del contenido del Derecho extranjero.
Existe menos uniformidad jurisprudencial acerca de las consecuencias que produce la ausencia de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes, mientras en buena parte de los casos nuestros Tribunales optan por aplicar la lex fori, en otros la alegación del Derecho extranjero se considera, erróneamente, como un presupuesto procesal, cuya ausencia aboca a la desestimación de la demanda.

AUSENCIA DE CONTRADICCIÓN CON UNA DECISIÓN JUDICIAL O UN PROCESO PENDIENTE EN EL ESTADO REQUERIDO.

AUSENCIA DE CONTRADICCIÓN CON UNA DECISIÓN JUDICIAL O UN PROCESO PENDIENTE EN EL ESTADO REQUERIDO.

El reconocimiento de una decisión judicial extranjera no es posible si, con anterioridad a la solicitud del exequátur, existía ya en España una decisión firme sobre la misma causa, con las mismas partes de identidad de objeto, o sencillamente incompatible con la decisión extranjera.

No se trata estrictamente de hacer valer el efecto de cosa juzgada de la decisión española, toda vez que esta es una excepción, que no tiene cabida en el procedimiento de exequátur, que es un modelo de procedimiento de homologación.

La razón de ser de esta condición no es otra que el mantener la congruencia del sistema interno, su concurrencia, frente a la pluralidad de soluciones que puede conllevar la sanción de un mismo hecho obtenido ante distintas jurisdicciones.

Es esta razón, cabe insistir en que, para que exista contradicción, no precisa una absoluta identidad de objeto, partes y causa entre ambos procesos, sino una simple incompatibilidad material.

Así lo ha entendido el TS al oponer, frente a una sentencia de divorcio extranjero de un procedimiento de separación pendiente en España entre las demás partes e incluso frente a una sentencia francesa de condena de cantidad por daños, un procedimiento penal pendiente en ¡España! (Andorra) sobre los mismos, hecho comprensiva de un eventual pronunciamiento civil y en todo caso, una renuncia a la acción civil.

Dicha condición ha sido actuada por nuestro TS en la aplicación de régimen común (especialmente Autos TS de 5 de julio de 1967 y 11 de julio de 1988), y es asimismo común su previsión en el régimen convencional.

Conviene señalar que en el caso de contradicción de la decisión extranjera con una sentencia firme dictada en el Estado requerido, es en todo caso indiferente que el proceso que ha dado lugar a la decisión del Estado requerido se haya iniciado con posterioridad al que ha provocado la decisión extranjera.

En segundo término, la actuación de esta excepción al reconocimiento cuando no existe una decisión judicial firme en el Estado requerido, pero sí un proceso pendiente entre las mismas partes, con el mismo objeto y causa que el proceso que fue resuelto por la sentencia extranjera.

En este caso, el criterio de prioridad temporal puede tener cierta importancia. Nuestra jurisprudencia, en la aplicación del régimen común, hace valer con carácter preferente, y en todo caso, la decisión futura de los Tribunales españoles, antes que la decisión extranjera ya dictada, aun que el proceso se hubiere iniciado con anterioridad en el extranjero.

Sin embargo, para este mismo caso, los textos convencionales por un criterio de prioridad temporal, de forma que solo cabe el reconocimiento por estos motivos si el proceso pendiente en el requerido se inició con anterioridad al proceso abierto en el extranjero que concluye con la decisión cuyo reconocimiento se pretende.

Por último, el criterio de prioridad temporal es el único posible sea cual sea el régimen de reconocimiento, si se plantea y se acerca a la contradicción entre dos decisiones extranjeras, presentes o futuras de algunos textos convencionales se prevé la denegación del exequátur de una decisión dictada en el Estado parte si en el foro ha sido reconocida o ejecutada con anterioridad una decisión de un Estado (artículo 20) del Convenio España y Checoslovaquia de mayo de 1987 y artículo 22.6 del Convenio entre España y China de mayo de 1992) o esta es susceptible de reconocimiento hallado, concluido o incluso pendiente el proceso en el Tercer Estado, siempre en este último caso, que se haya intentado con anterioridad al proceso que ha dado lugar a la decisión del Estado parte cuyo reconocimiento se pretende.