viernes, 20 de marzo de 2009

EL REENVIO.

D) REENVIO.

El reenvió tiene su origen en el denominado conflicto negativo de las leyes, esto es, cuando la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto correspondiente a la ley extranjera declarada aplicable se inhiben de la regulación del supuesto de estimar que ninguna de las dos es competente.

Junto al conflicto negativo de leyes, el reenvío implica tres presupuestos:
1. La diversidad de puntos de conexión utilizados por las normas de conflicto de los ordenamientos que concurren en un supuesto de tráfico privado externo.
2. La consulta de la norma de conflicto extranjera o, si se quiere, consideración del Derecho extranjero en su integridad, tanto el Derecho material como el conflictual.
3. por último, la remisión de la norma de conflicto extranjera a otra ley. Si dicha norma remite a la ley del foro, daremos ante un supuesto de reenvió de retorno o de primer grado.
4. Al contrario, si se remite a una tercera ley, se trataría de un reenvió de segundo grado.
El reenvió constituye una técnica que ha sido criticada desde diversos puntos de vista.

De un lado, el hecho de tener en cuenta el criterio de regulación de las normas de Derecho aplicable de un ordenamiento extranjero desvirtúa los criterios materiales que suscitan el mandato de aplicación de la norma de conflicto del foro, máximo cuando el principio de base radica en que la remisión al Derecho extranjero se entiende hecha a su Derecho material.

Por otra parte, es indiscutible que su utilización debe ser rechazada en determinados sectores, como es el de las obligaciones contractuales, en los que la autonomía de la voluntad de las partes para seleccionar el Derecho aplicable se vaciaría de contenido de admitirse la posibilidad del reenvió.

Sin embargo, resulta indiscutible la flexibilización que puede introducir el reenvió como factor de corrección de la propia rigidez de las normas de conflicto del foro.
No cabe duda de que el reenvió del primer grado se halla impregnado de legeforismo, extendiendo o considerablemente el papel de la ley del foro.

Pero, en contrapartida, el reenvió de segundo grado y en menor medida, incluso el de primer grado, pueden utilizarse en aras de un determinado situaciones, como por ejemplo la validez de un testamento, o al contrario, para denegarlos por ejemplo el divorcio como ocurre en el caso Patiño, cuando resulta no querido deriva de la primera y única conexión de la norma de conflicto del foro, facilitando, de esta forma, una orientación material en la solución del conflicto.

Es lo que la doctrina tradicional ha conocido por reenvió como expediente.
Con anterioridad a la reforma del Título Prel del Cc en1974 nuestro ordenamiento carecía de una norma que contuviese la posibilidad de reenvío, y eran escasos los precedentes jurisprudenciales que se planteaban semejante técnica.
Tras dicha reforma, se introdujo en el Código una norma específica que contempla la posibilidad del reenvío, según el artículo 12.2. la remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que sea la española.

De esto se desprende que nuestro sistema no admite con carácter general más que el reenvío de retorno a la ley española.

Esta distinción es criticable por dos motivos:
1. porque al permitir tan sólo el reenvío a la ley española evidencia una actitud nacionalista e injustificada.
2. porque da una respuesta uniforme a todo tipo de supuestos, siendo así que hubiese resultado más aconsejable discriminar las materias en las que el reenvío es conveniente de aquellas otras en las que no lo es. Por ejemplo, en las parcelas que integran el estatuto personal, no hay obstáculos de peso que impidan el reenvió de segundo grado.